实务界和理论界一直重点讨论保证金账户担保，对更一般的保证金担保缺少关注。在保证金账户担保之外，实践中有大量的保证金担保。有保证金之名的，未必都有保证金之实，应以保证金的要素甄别保证金担保。对包括保证金账户担保在内的所有保证金担保而言，保证金归属于给出人、与所担保债务有发生上的牵连性、保证金权益是否发生及其具体数额具有不确定性，这三个特点决定了相关规则的特殊性。

一般保证金担保问题亟待研究

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第70条分三款规定了保证金问题。第一款延续了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第85条的规定，规定了金额确定的保证金账户担保规则，新增了金额不确定的保证金账户担保规则。第二款规定了保证金分户准用第一款。第三款规定了债权人优先受偿权的排除。解释第70条以保证金账户担保为规范对象，考虑的是控制保证金的债权人与保证金给出人的其他债权人的关系问题。

保证金账户担保只是保证金担保的一种。在更为普遍的保证金担保场合，保证金给出人将保证金直接交给债权人，此时的保证金在交给债权人那一刻就实现了担保功能，债权人无需另行主张就保证金优先受偿，因为债权人相当于已经优先受偿了。此时的保证金担保并不构成保证金账户担保，但仍是保证金担保。不论这种更为普遍的保证金担保，还是保证金账户担保，在收受保证金的债权人无法返还保证金时，都存在保证金给出人与债权人的其他债权人的关系问题。这一问题在理论上似乎被忽视了，实践中却有层出不穷的问题。

如在“广东国际信托投资公司破产案”中，广东高院认为，“证券营业部没有设立专门保证金账户分账管理，过错在于证券交易营业部，并不能因此认为保证金所有权已发生变化。证券交易营业部是广东国投公司的分支机构，广东国投公司破产后，股票所有人依法可以通过破产清算组取回保证金”。本案中保证金账户担保虽不成立，但仍成立一般保证金担保。认为保证金在发生金钱混同后给出人仍有取回权，有违一般法理。本案似可说明：保证金给出人与保证金收受人的其他债权人的关系问题，亟待学界进一步探究。

跨部门法识别保证金三要素

我国《民法典》并未规定保证金，无法直接依《民法典》识别保证金，但其他立法中规定了不少法定保证金。如《刑事诉讼法》第68条规定的取保候审保证金，《旅游法》第31条规定的旅游服务质量保证金，《海关法》第59条规定的税款保证金，《保险法》第97条规定的清偿债务保证金，《电子商务法》第58条规定的消费者权益保证金，《招标投标法》第60条规定的履约保证金等。这些法定保证金构成了分析保证金的起点，综合法定保证金的规定，可分析出保证金的三个要素。

第一，保证金属于给出人。《海关法》第93条规定了保证金的“抵缴”，《保险法》第97条规定了以保证金“清偿”债务，《治安管理处罚法》第110条规定了保证金的“没收”。不论保证金是被“抵缴”“没收”了，还是用来“清偿”债务了，保证金都是“归属”于保证金给出人的。保证金的控制人不能“没收”或“抵缴”已经属于自己的保证金，更不能用已属于自己的保证金“清偿”保证金给出人的债务。《期货交易管理条例》第28条甚至明确规定了保证金属于给出保证金的会员、客户。

第二，债权人基于担保的目的直接或间接控制保证金。保证金利益虽属于保证金给出人，但保证金由债权人基于担保的目的直接或间接控制。依《刑事诉讼法》第73条的规定，取保候审保证金应缴纳给银行。依《保险法》第97条的规定，保险公司的清偿债务保证金应缴入“指定的银行”。依《期货交易管理条例》第67条的规定，保证金应“在期货保证金存管银行开立保证金账户”专户存放。依《海商法》第202条的规定，“保证金应当交由海损理算师以保管人名义存入银行”。债权人对保证金的控制可以基于所有权、可以基于对保证金账户的直接或间接控制，只要债权人认为能实现控制目的即可。

第三，在条件成就后应将保证金返还给出人。在上述涉及法定保证金的规定中，保证金的返还往往被界定为“退还”。设立保证金旨在担保义务人履行义务，一旦义务履行完毕或者义务消灭，设立保证金的目的就已实现或已没必要实现，应依保证金的“归属”将保证金返还。返还可能是原物返还，可能是价额返还，也可能是“债权”的返还，甚至仅仅是债权人放弃对保证金的控制。

法定保证金具备上述三个要素，意定保证金亦如此。有些名为保证金的，因不具备上述三要素，并不构成保证金，如工程质量保证金、债务人在银行的普通存款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第17条规定的工程质量保证金，没有保证金给出人，也没有债权人直接或间接的控制，条件成就后“付给”而非“返还”给出人。如龙俊副教授所言，此等“工程质量保证金”实为一种推迟支付的价款而非保证金。在银行无法顺利实现债权时，往往会主张债务人在银行的普通存款构成保证金。债务人在银行的存款虽属于债务人，也在银行可控制的账户内，但普通存款的目的往往并非为了担保银行债权，缺少保证金三要素之一，并不构成保证金。

特别规则

无论法定保证金还是意定保证金，均可界定为：“为担保特定债务，交由债权人直接或间接控制的，在担保目的实现后返还给保证金给出人的金钱”。基于保证金的特性，有相关的特别规则。

第一，保证金“归属”于保证金给出人，决定了给出人对保证金权益具有优先性。一般而言，给出人对保证金权益的优先性是隐而不显的，在担保目的实现后，保证金应返还给保证金给出人，不存在与保证金给出人竞争的权利人，也就没有讨论优先性的必要。但在债权人破产或有债权人的其他权利人主张权利时，就会有不同权利人的优先劣后问题。相较于收受保证金的其他债权人，保证金给出人和收受人间并没有将保证金权益移转的意思，保证金给出人是将自己的金钱用作担保，因而区别于保证金收受人的其他类型债权人。区别于保证金账户担保，一般保证金担保由于缺乏对第三人的公示，具有隐蔽性，是否构成隐形担保，亦值得进一步探讨。

第二，保证金的发生旨在担保特定债务，保证金与所担保债务的特殊关联，决定了两债务间特殊的抵销规则。在债务人给出保证金时，已经有了“我之所以愿意将保证金交给你，是因为对你有负债”，“你若不能返还我的保证金，我就不对你为债务清偿”的意思。从债权人的角度看，则有“我之所以愿意你负欠债务，是因为你缴纳了保证金”，“你若不能缴纳保证金，则我不愿意你负欠债务”的意思。此种关联的意思，决定了保证金给出人有合理的抵销预期，决定了返还保证金的债务与保证金所担保的债务属于《民法典》第549条第二项新规确定的“同一合同”范畴，二者的抵销应依此项新规进行，保证金给出人的抵销利益不受债权人债权让与的影响。

第三，保证金权益的发生与数额具有不确定性，决定了债权人破产时保证金给出人申报债权的特殊性。对保证金给出人而言，通常没有申报债权的问题，但在收受保证金的债权人破产时，保证金给出人就必须通过申报债权维护自己的利益，但此时的保证金权益的发生与具体数额均有不确定性。例如，作为保证金给出人的债务人违约时，保证金应当依保证金协议抵扣债务或其他费用后，再予以返还，此时保证金的返还时点和具体数额在收受保证金的债权人破产时并不确定。返还债权的发生时点不确定，意味着债权人尚未实际获得债权，其债权不可主张；返还数额不确定，意味着债权人的债权不确定。此时保证金给出人能否主张权利，又该如何主张权利，显然有别于一般的到期确定债权。