履约保函、预付款保函、供货项目中不可忽视的一把利器
提到进口贸易，大家首先想到的是信用证。但是，信用证仅仅是买方向卖方提供了银行信用作为担保，并不适用于卖方要向买方提供担保的场合。在多年的进口贸易实践中，我们发现，银行保函正是能够解决这一问题的一把利器，然而在实际工作中，银行保函并没有得到应有的重视，甚至是一直被忽视。随着我国国际贸易的不断发展，熟练掌握与运用保函规则、提高保函实务操作能力，是广大国际贸易从业人员亟待解决的问题。下面我们就从几个方面了解一下银行保函。 一、银行保函的定义及作用 银行保函 ，又称银行保证书，是指银行应申请人的请求，向受益人开立的一种书面担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由银行代其在一定时限范围内、履行一定金额的某种支付或经济赔偿责任。它的基本内容通常包括：编号、开立日期、有关当事人、开立依据、担保金额、索赔条件、有效期、其他等。 由定义可以看出，银行保函有两大基本作用：一是保证合同价款的支付；二是发生合同违约时，对受害方进行补偿或对违约方进行惩罚，这是银行保函有别于信用证的一个重要方面，也是银行保函之所以能够产生并迅速发展得到广泛应用的重要原因。 不可否认，信用证一直牢牢占据着国际贸易结算的主导地位，但是仅仅采用信用证方式结算对买方来说仍然存在着较大风险。比如，按照信用证规定，卖方提交了与信用证要求一致的单据后买方必须付款，但单据一致并不代表也不能保证卖方交货的数量和质量与合同要求一致，数量短少和以次充好的现象不可避免。虽然买方可以在合同中要求卖方提交国家或国际商检机构出具的商检证书来证明商品的数量和质量，但是由于国际贸易项下合同内容多样、条款各异，所涉及商品的质量标准和技术规范各不相同，商检证书无法满足买方对不同商品的不同要求，而且更重要的是，商检证书无法从根本上保证实际到货与证书不一致时买方能够得到赔偿。因此，买方为了保证自己的利益不受损害，通常会在合同中要求留一部分尾款待质保期结束后再支付给卖方，但是很多货物的质保期相当长，越来越多的公司特别是大公司为了资金的回笼周转不能接受这种等同于押现金的做法。这种情况下，双方可以在合同中约定卖方向买方提交一份银行保函保证交货的数量和质量与合同要求一致，这个保函可以作为买方开出信用证的前提条件，也可以作为信用证项下单据之一与其它单据一起提交，甚至可以在卖方要求支付尾款时提交。只要卖方交货的数量和质量与合同要求不一致，买方就可以向担保银行索赔而得到赔款，这样不仅买方的利益得到了有效保障，卖方也避免了长时间的资金无法回笼问题，达到了买卖双赢。特别是我们工作中进口的很多是大型成套设备，除了设备作为商品与货币的交换之外，还涉及设备的安装调试和人员培训等诸多有偿服务，因此，要求卖方提交银行保函以保障买方利益就更加必要了。 上面说到的仅仅是质量保函的情况，在一个进口项目中经常出现的还有投标保函、履约保函、预付款保函、进度款保函等等，每一个都不可或缺。不过，美国等有些国家的法律禁止银行出具保函，因此产生了备用信用证。备用信用证实际上是保函业务的一种代替形式，它具有保函的性质、信用证的格式，在实际业务中常有人把它们混为一谈。然而，由于备用信用证具有信用证的很多特点，它与保函相比还是有一些区别，比如两者的付款责任、付款单据、付款方式以及适用的国际惯例等均不相同，本文不再详述。 二、银行保函开立方式的比较及选择 银行保函的开立方式有直开、通知和转开三种：直开，即担保人应申请人的要求直接将保函开给受益人；通知，即担保人应申请人的要求将保函开至受益人的银行（通知行），由通知行核实该保函的真实性后通知受益人；转开，即担保行应申请人的要求开立以受益人所在地银行（转开行）为受益人的反担保，再由该转开行开立一份保函给受益人。 保函开立方式的选择因申请人或受益人而不同。从申请人的角度讲，选择保函开立方式时应考虑两方面因素：一是标书或合同中的具体规定以及受益人所在国的传统习惯和法律要求；二是申请人的费用负担。选择的原则就是在满足受益人要求的情况下尽量降低费用。三种开立方式的费用相比，直开最低，申请人只需支付担保行的担保费；通知的费用略高，除担保行的担保费和电报费外，申请人还需负担通知行的通知费；转开的费用则最高，申请人除了要负担担保行的担保费和电报费外，还要负担转开行的费用。从受益人的角度讲，选择保函开立方式时也应考虑两方面因素：一是保函的真实性是否易于确认；二是索赔是否方便。三种开立方式相比，由于对国外银行资信不了解、对国外法律法规不熟悉，并且与国外银行分处异地、联系不便，国外银行直开保函的真实性确认及索赔都极为不便，而因为开户的问题，国外申请人在国内银行直开保函又不太现实；通知保函的真实性由国内通知行代为核实，但是通知行只能起到信息传递作用，不承担赔付责任，所以索赔也不方便；转开保函的真实性显而易见，而且因为转开行承担直接担保责任，索赔非常方便。三种开立方式的比较见下表： 不难看出，对于申请人而言，直开是最有利的开具方式；然而对受益人来说，转开才最能有效保护受益人的利益。作为进口贸易中的买方，我们应该在招标文件或合同中约定好有利于自己的保函开立方式，从源头开始保护自己的利益。 三、银行保函的常见分类以及进口贸易中常见的保函类型 银行保函有多种分类方式，根据保函与基础合同法律关系的不同，可以分为从属保函与独立保函；根据担保行付款责任的不同，可以分为第一性付款责任保函与第二性付款责任保函；根据保函赔偿条件的不同，可以分为无条件保函和有条件保函……目前国际担保业务中的保函大多是无条件的、银行承担第一性付款责任的独立保函，即我们常说的见索即付保函。 另外，根据保函适用范围的不同，还可以分为出口类保函和进口类保函。这里我们着重介绍出口方申请的出口类保函，即我们进口贸易中常见的保函类型。 1. 投标保函。是为避免投标人在评标过程中改标、撤标，或中标后拒签合同而给招标人造成损失。投标保函的担保金额一般不超过80万，有效期一般是报价有效期后30天。 2. 预付款保函。是卖方银行退还预付款的保证，一般在合同生效后提交，金额与卖方收到的预付款等额，通常为合同金额10%-20%，最多不超过百分之30%，有效期一般为最后一批发货后30天。与预付款保函类似的还有进度款保函，现在通常开预付款保函。 3.履约保函。是卖方通过银行对买方履行合同的担保，提交时间视合同要求而定，可以在采购合同签订前，签订后提交，金额通常为合同金额的5%-10%，有效期一般到最后一批发货后30天或质保期结束后30天。 4. 质量保函。是卖方通过银行对货物质量和售后服务的保证，一般在卖方要求支付尾款时提交，金额通常是合同金额的3%-5%，有效期到质保期结束后30天，担保期限多为一年。 在我们的实际工作中，这几种保函贯穿一个项目的始终。首先，投标时，投标人要提交符合招标文件要求的投标保函以保证其投标有效；招标方发出中标通知书后，买卖双方签订合同，为避免卖方单方面毁约而使买方因为工期问题承受巨大损失，双方可以在合同中约定卖方提交履约保函，买方收到履约保函后，招标方将投标保函退回给卖方；合同金额较大的，一般卖方会要求预付款或进度款，但是买方为了避免资金损失，会要求卖方提交对等金额的预付款或进度款保函后才向卖方付款；发货后，卖方要提交质量保函以及其他议付单据以收取信用证货款，同期，履约保函失效。这样，从项目开始直至质保期结束，买方的利益会一直受到各种保函的保护。
四、保函实务操作中应注意的几个问题 虽然我们上面说过，投标保函、履约保函等各种保函贯穿一个项目的始终，但是并不是收到这些保函就万事大吉了，在保函实务的操作上有许多需要我们注意的地方。比如，我们知道，转开保函是最能有效保护受益人的开立方式，所以在我们的工作中，我们通常会在招标文件或合同中规定只接受中国的银行开立、通知或者转开的保函，并且，我们同时也规定了保函的文字内容，但是，不是所有的投标商或卖方都能按照规定完全执行，所以收到保函后我们一定要认真审核，及时消除存在的风险和隐患。 1. 核实保函的真实性。这主要指的是国外银行直开的保函，收到后一定要送到我们的往来银行核实其真实性，确认签字是否伪造或签字是否越权，以免真的需要索赔时才发现无法索赔。 2. 调查保函的开立银行是否是国际一流的、信誉好的大银行。因为保函的开立银行承担第一性付款责任，所以对于不熟悉的银行开立的保函，要通过自己的往来银行调查该银行的资信状况、经营作风、在以往的业务处理中有无劣迹等，以避免日后索赔困难而使买方利益无法得到保障。 3. 通读保函，确保保函中受益人名称完整准确，项目名称、招标编号或合同号等各项信息详细具体，担保币种、金额、失效期等与招标文件或合同要求一致，全文无重大文字错误或引起歧义的地方。 4. 仔细研究保函的关键内容是否加列隐性条款或软条款。比如生效条款，通常我们要求保函开出即生效，但在实际业务中，我们经常收到有条件生效的保函，如有的保函就规定只有在XXX银行的XXX帐号上收到某一金额的款项后保函才生效，这是我们不能接受的。再比如索赔条件，通常我们要求的保函都是无条件见索即付的，但有的保函就规定受益人索赔时需提交一份申请人签字确认的文件作为索赔单据之一，这个显然也不能接受。 5. 注意保函上声明的适用法律或惯例。有的保函明确规定适用担保行所在地法律，有的保函则规定适用URDG758，有的保函却什么都没有提。一般而言,保函中如果没有特别声明则适用担保行所在地法律。特别注意，URDG758只是国际商会专门适用于见索即付保函的国际惯例，而不是强制性法律和国际条约，因此，只有保函当事人在保函中明确约定适用时才发生法律效力。 6. 务必及时查收并妥善保存保函正本。在我们的实际业务中，保函经常作为信用证的议付单据之一，但是现在很多保函都是通知的或是转开的，这时外方就会把电开的草稿作为议付单据，但是仅凭这个是无法索赔的，所以我们必须及时与银行查询是否收到保函正本以便决定能否付款。收到保函正本后，更要妥善保存，最好有专人管理和记录，修改、减额、延期、撤销等等，特别是履约保函和质量保函的有效期较长，有时合同执行完毕几年后还会发生索赔问题，绝不能随意放置甚至丢弃。 7. 预留足够的索赔时间。一旦发生索赔，一定要严格按照保函中的各项规定准备索赔材料并在保函效期内提交给银行，特别是对于那些没有声明可以接受TELEX或SWIFT方式索赔的保函，一定要预留充足的邮寄时间以免保函失效。 关于银行保函的内容很多，本文仅从进口贸易和受益人的角度作了简单阐述和分析，旨在让广大进口贸易从业人员认识到，银行保函因为其信用程度高、灵活性强、易于被申请人和受益人接受等特点，已经在越来越多的商务活动中发挥着重要的作用，并成为进口贸易中不可忽视的一把利器。
